البوابة
الرئيسية
أحدث الصور
التسجيل
دخولشروط صحة الزواج في مدونة الأسرة والاشكالات المطروحة
صفحة 1 من اصل 1
شروط صحة الزواج في مدونة الأسرة والاشكالات المطروحة
من طرف الفرضي الخميس ديسمبر 20, 2012 9:21 pm
شروط صحة الزواج واشكالياته
اشترط المشرع لانعقاد الزواج عدة شروط نظمها من الفصل 10 إلى 34 من قانون مدونة
الأسرة, فقد اعتبر في المادة العاشرة بأن الزواج ينعقد بإيجاب احد المتعاقدين
وقبول الأخر بألفاظ تفيد معنى الزواج لغة أو عرفا ........
فإذا اشترطه في الإيجاب والقبول : إما شفوي أو كتابي وان يكون متطابقا في مجلس
واحد وان يكون غير مقيدين بأجل أو شرط واقف أو فاسخ .
فان المادة 13 من (ق م م ) قد نص على شروط غاية في الأهمية .
حاولنا التركيز فيها على شرطين أساسيين وهي أهلية الزوج والزوجة والولاية في الزواج
وذلك لما يطرحانه من إشكالات على مستوى العمل القضائي والواقعي .
أولا : شروط صحة الزواج
أ – الرشد الأصل والاستثناء
من المعلوم أن كمال الأهلية يتم بأمرين إما بالتمتع بالقوة العقلية وإتمام ثمان
عشرة سنة شمسية , ومن خلال استقراء مختلف نصوص مدونة الأسرة خصوصا المواد
208.207.206 .
أما التعريفات الفقهية 26 فهناك من يعرفها, بأنها عبارة عن صلاحية الإنسان لوجوب
الحقوق المشروعة له, أو عليه.ولصدور الأفعال منه على وجه يعتد به شرعا.ومن تم
تنقسم إلى أهلية وجوب وأهلية أداء. فهذه الأخيرة تعني صلاحية الإنسان لان تصدر منه
أفعال يعتد بها شرعا .
وهي أما ناقصة أو كاملة.ولقد حددت المادة 19 شرطين أساسيين لكمال الأهلية .
فالأول يتمثل بالتمتع بالقوة العقلية .فالتكليف لا يكون إلا بشرط العقل .لكن أعطت
الفرصة للمصاب بإعاقة ذهنية ذكرا كان أم أنثى بالزواج .
اما كمال أهلية الزواج بثمان عشرة سنة شمسية , وذلك كعلة منضبطة ولما كان الزواج
من التصرفات القانونية فالعقل والإدراك من الشروط الأساسية لإبرامه , فان كان احد
الزوجين مجنونا أو معتوها كان الزواج فاسدا وغير صحيح , حيث يعتبر الجنون والعته
من عيوب الإرادة فكل تصرف يأتيه فاقد الإدراك يعتبر باطلا .
وإذا كان هذا هو الأصل فان المادة 20 من قانون مدونة الأسرة أعطت الإمكانية لقاضي
الأسرة بأن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 ,
بمقرر يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك إما بناءا على خبرة طبية أو بحث
اجتماعي , ولعل هذا الاستثناء من بين الايجابيات التي نصت عليها المدونة , لان
تحديد ثماني عشرة سنة رغم ما فيه من مصلحة فهو ينضوي على عيوب كثيرة وخطيرة .
إلا أن زواج القاصر متوقف على موافقة نائبه الشرعي إذ لا يجوز للعدليين أن يشهدا
على الزواج إلا إذا وافق الولي الشرعي وقد أعطت المدونة إمكانية تدخل القاضي عند
امتناع الولي عن تزويج القاصر إذا رفع القاصر أمره إليه [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] وما دام أن لكل مركز قانوني أثاره فان زواج القاصر تترتب عليه حقوق والتزامات
.
لكن الواقع العملي اثبت أن الراغبين في الزواج تعاملوا مع المقتضيات السابقة الذكر
خلافا لإرادة المشرع فمن هم دون سن الثامنة عشرة والذين رفضا القاضي لهم الإذن
بالزواج, استعاضوا عن العقد باعتمادهم المادة 16 من مدونة الأسرة, أي ثبوت الزوجية
.
بحيث أصبح الفصل 19و 20 مجرد قنطرة للوصول إلى الفصل 16، وترتب عن ذلك أن عدد
أحكام ثبوت الزوجية أصبح يفوق عدد الزواج وبالتالي تحقق خلاف المبدأ القانوني
القار, وأصبح الأصل هو الاستثناء .
إن حل هذا الإشكال يقتضي عدم اللجوء إلى إعمال المادة 16 في الحالات التي يرفض
فيها القاضي الإذن بزواج القاصر وبصفة عامة جميع حالات الزواج الحديثة العهد لان
القول بغير ذلك لا يحقق الغاية من صدور مدونة الأسرة
ب - الولاية في الزواج
تشكل الولاية في الزواج احد المواضيع التي عرفت جدلا واسعا سواء على مستوى الفقه
الإسلامي أو التشريع المغربي, خصوصا مدونة الأحوال الشخصية ومدونة الأسرة الجديدة,
حيث تحولت شرط صحة في الزواج إلى حق من حقوق المرأة الراشدة .
وإذا كان الفقه يعتبر أن الولاية هي سلطة تجعل لمن تبثث له القدرة على إنشاء
التصرفات القانونية وتنفيذها نيابة عن المولى عليه.وهي إما ولاية على المال أو
ولاية على النفس , وقد تجمع الولايتان في يد واحدة كولاية الأب على أبنائه , وقد
تتوزع على شخصين , لذلك سندرس الولاية على النفس إذ كونها تتعلق بإبرام عقد الزواج
.
فبنسبة للتشريع المغربي . نجد مدونة الأحوال الشخصية الصادرة سنة 1957 اعتبرت
الولاية شرط صحة في عقد الزوج , لا يصح إلا بتوفره .
أما في تعديلات 1993 فقد قرر الشرع ثلاث قواعد فعتبر الولاية شرط صحة في عقد
الزواج لا يصح إلا بتوفرها .
الولاية في الأصل هي ولاية اختيار. بحيث لا يمكن للولي أن يعقد على من توجد تحت ولايته
إلا برضاها وبتفويض منها.واستثناءا تتحول الولاية إلى ولاية إجبار ذلك حفاظا على
مصلحتها .
أما في قانون المدونة الجديد نظم الشرع الولاية في الزواج في المادتين 24 و 25 .
فالمادة 24 تعتبر أن الولاية حق للمرأة تمارسها الراشدة حسب اختيارها ومصلحتها ,
وهكذا فالولاية لم تعد شرط صحة في الزواج , واعتمدا بذلك رأي الأحناف 31 ، الذي لا
يفرض الولاية على المرأة الراشدة , أي تلك التي أكملت من الرشد القانوني كما حددته
المادة 209 من مدونة الأسرة .
أما المادة 25 من هذه الأخيرة , فاعتبرت أن للراشد أن تعقد زواجها بنفسها , أو
تفوض ذلك لأبيها أو احد أقاربها ومن تم فالولاية حق لها تستعمله حسب ما ترتئي .
أما القاصر التي لم تصل إلى سن الزواج (18 سنة ) وهو في الوقت نفسه سن الرشد
القانوني, فتخضع لمقتضيات المادة 20 ة من مدونة الأسرة .
والواقع أن السماح للمرأة بزواج نفسها بنفسها جاء تحت إلحاح المطالب النسائية,
أخذا بالاتفاقيات التي صادق عليها المغرب, والمشرع المغربي لا يزال بين النازلتين
في الإبقاء على الولاية أو تركها .
فالراشدة لها أن تزوج نفسها بنفسها أو أن تفوض ذلك لأهلها أو احد أقاربها, فالأول
هو الأصل والثاني هو الاستثناء .
وباستقراء أراء بعض الفقه الحديث فهو يذهب إلى تأييد الولاية في الزواج , لكونه
عقد عظيم الخطر , وترتب عليه أثار خطيرة على الأسرة والأولاد , فالمصلحة تقتضي
الحضر فيه لأنه يحتاج إلى خبرة واسعة بأحوال الرجال ولا يصح الزواج بدون ولي .
فزواج المرأة نفسها بنفسها يؤدي إلى شرخ في الأسرة ويلحق بها أضرارا بالغة تنعكس
على المجتمع .
هذا بالإضافة إلى أن المجتمع الإسلامي تعارف على الولاية في الزواج بل هو من
الأنماط الثقافية الإجبارية , وبتجاهل المشرع للولي يكون قد هجر المذهب المالكي
واخذ بنسبة ضئيلة من الأقوال الشاذة في الولاية , بل نجده يتناقض مع نفسه حيث يبيح
للرشيدة زواج نفسها بنفسها ويقر بضرورة انتداب حكمين أو مجلس العائلة أو من نراه
مؤهلا لإصلاح ذات البين في مسطرة الطلاق لإجراء الصلح..
فإذا كانت الأهلية والولاية كأحد الشروط لصحة الزواج فان هناك إشكالات أخرى قد
تطرح على مستوى الزواج غير الصحيح أو على مستوى التعدد, خصوصا في ظل التحول من
مدونة الأحوال الشخصية إلى قانون الأسرة .
ثانيا : الإشكالات المطروحة في عقد الزواج
من خلال استقراء المادة 50 من مدونة الأسرة , والتي تعتبر الزواج صحيحا متى توفرت
له شروطه وأركانه وانتفت الموانع , ومن تم ينتج جميع آثاره من الحقوق والواجبات
التي رتبتها الشريعة بين الزوجين والأبناء والأقارب , و متى انتفت هذه الأركان
والشروط اعتبر العقد باطلا أو فاسدا .
وهذا التميز وهو جديد إذ يميز ما يمكن إصلاحه من النكاح غير الصحيح وما لا يمكن
إصلاحه
والزواج الباطل يراد به كل زواج اجمع العلماء على عدم صحته لعلة في عقده أي
لإخلاله بركن من أركان العقد .
أما الزواج الفاسد يرد به كل زواج اختلف العلماء في صحته لمن اصدق زوجته خمرا أو
شيء مجهول, وقد حصرت المدونة, الزواج الباطل في ثلاث أمور .
أ : أثار الزواج غير الصحيح
إذا كان المشرع قد اعتبر في المادة 58 من مدونة الأسرة أن الزواج الباطل منعدم
شرعا , وبالتالي خول للمحكمة حق إثارته تلقائيا كما خول ذلك كل من له مصلحة في
إثارته , غير انه من الناحية الواقعية والعملية قد تترتب عن هذا الزواج عدة
إشكالات سواء على مستوى النسب أو الإرث ,
وكذلك فيما يخص حكم الصداق وحكم الفسخ .
فالزواج الباطل يفسخ قبل الدخول وبعده أي دون أن يحسب على الزوجة طلقة, مثل من جمع
بين المرأة وأختها أما الزواج الباطل من حيث استحقاق المرأة الصداق فهو على قسمين
.
فإذا فسخ قبل الدخول فان الزوجة لا تستحق صداقا أما بعد الدخول , فانه يجب أن يدفع
لها الزوج قدرا من المال مقابل ذلك بحسب اجتهادا , القاضي وبحسب النظر إلى حالهما
.
ولكن هذا إذا لم يدخل بها (دون الوطء ) وان دخل بها فللزوجة مسمى من الصداق, أما
في نكاح التفويض فيكون لها صداق المثل .
أما آثار الزواج الباطل من حيث ثبوت النسب فيجب الزوجان حسني القصد والنية, بان
يكونا على علم بان زواجهما محرم كمن تزوج بأخته من الرضاعة دون علمهما، فان الولد
في هذه الحالة يلحق بالزوج .
أما في حالة كان الزوجان أو احدهما سيئ القصد , فالولد لا يلحق بالزوج لأنه ابن
زنا , وضابطه أن كل نكاح يترتب عليه الحد , لا يلحق به الولد بابيه ويستثني من ذلك
إذا اعترف الزوج بأنه على علم بحرمة ذلك في حالات ثلاث :
1- إذا تزوج امرأة كان قد طلقها ثلاث من غير أن تتزوج غيره .
2- إذا تزوج امرأة تحرم عليه حرمة مؤبدة .
3- إذا تزوج امرأة خامسة .
أما فيما يخص حكم الإرث في الزواج الباطل , فلا يكون سببا للتوارث بين الزوجين
لأنه محض زنا , والزنا مانع من موانع الإرث .
هذا فيما يخص الزواج الباطل , أما الزواج الفاسد فقد عالجته المواد 59, 60, 61 من
مدونة الأسرة
وعموما فان الزواج الفاسد يفسخ بطلاق إذا تم الإطلاع على فساده قبل البناء, ويصحح
بصداق المثل إذا لم يتبين إلا بعد البناء .
وقد حددت مدونة الأسرة, حالات الفسخ قبل الدخول وبعده في ثلاث :
1- إذا تزوج احد الزوجين في المرض الذي يخشى عليه الموت بسببه ( المادة 35)
2- إذا قصد الزوج بالزواج تحليل المبتوتة لمن طلقها ثلاث ( المادة 4 )
3- إذا كان الزوج بدون ولي في حالة وجوبه وقد سبق في المادة 13
أما من حيث حكم الصداق في الزواج الفاسد فهو نفسه نفس حكم الزواج الباطل ( المادة
58 )
أما فيما يخص النسب فان الولد الناشئ عنه يلحق بالزوج وينتسب إليه .
أما انتشار الحرمة في الزواج الفاسد فيترتب عليه ما يترتب على الزواج الصحيح , اما
العدة فحكمها حكم زواج صحيح .
وقد يطرح نفس الإشكال بالنسبة للزواج المشوب بالإكراه والتدليس فإذا كانت المادة
62 حينما اعتبرت اقتران الإيجاب والقبول وأحالت في ذلك على المادة 47 والتي تشترط
أن لا يكون الشرط مخالف للشرع والقانون فان الإشكال الحقيقي يطرح أمامنا حينما
ينعقد الزواج بالإكراه والتدليس ( المادة 63) وقد يكره احد الزوجين الأخر على
التعاقد إما إكراها ماديا أو معنويا فإرادة المتعاقد تكون معيبة والعقد يستوجب
الفسخ .
وهذا ما أخذ به القضاء المغربي , فقد اعتبر إجبار الأستاذ طالبته على الزواج به
تحت طائلة الرسوب في الامتحان إكراها معنويا , يستوجب الفسخ والتعويض.
فالمشرع أعطى للمكره أو المدلس عليه حق طلب فسخ عقد الزواج قبل الدخول وبعده لأنه
مشوب بعيب من عيوب الإرادة , وأصبح مفروضا على إرادته وهكذا فقد خول الحق في طلب
الفسخ خلال اجل لا يتعدى شهرين يحسب من تاريخ زوال الإكراه أو العلم بالتدليس .
و إذا كـان الزوج غير الصحيح يطرح عـــدة إشـكالات فإنهــا لا تقلعـن الإشكالات
التي تـطرح عـــن التعدد .
ب- مسألة تعدد الزوجات بين قانون الأحوال الشخصية و مدونة الأسرة
يقصد بالتعدد، زواج شخص بأكثر من واحدة على أن لا يتجاوز القدر المسمـوح بـه شرعا
و هـو أربعــــة، و هـــــو جائـز و مشــروع .
و التــعدد رخصة و استثنــاء إذ لا يـتوسع فيهمـا و لا يـلجأ إليـهم إلا للضرورة
القصـوى، والضرورة تـــقـــدر بـقدرتهـــا .
و بــاستقـراء مدونة الأســرة المغربيـة نجـــد الشــرع قيد التــعدد بأربــــع
شـــروط .
1) التـحقـق مــن إمكانيـة تـحقيـق العـــدل بـيـن الـزوجـات ( يمنـع التـعدد إذا
خيــف عـدم العـدل، الفصل 40).
2) عـدم اشتراط الزوجـة على الــزوج عـــدم الــزواج عليها (الفصل 42 ).
3) وجــود سـبب استثنائي موضـوعي (الفصـــل 41).
4) مـوافقـة الـزوجـة المـراد التزوج عـليـها (الفصــل 43 ).
و مـن النـاحيـة المـسطريـة لا يـختلـف الأمر كثيرا بيـن المسطرة العمليـة ســواء
فـي ظــل قـانـون الأحـوال الشخـصية أو مـــدونـة الأسـرة، فـفـي هـذه الأخيــرة و
إن لـــم يـحـدد المـشـروع ذلك، فـإن العمـل القـضائــي جــرى علـى أن يـقـدم
طالـب التــعدد طلبــه إلــى السيـد قـاضــي التوثيـق يـتضمن الهـوية الكاملـة له
وبـيـان حالته الـعائليـة، والسبـب الـــدافـــع إلـى طـلــب التــعدد مـرفقـا
إليـه بمستند الـزوجيـة و مـا يثبت وضعيته المــادية .
غيـر أن قرار قـاضـي التوثيـق بالإذن بالتعدد، فإنه في حالة الرفـض شـهد نقــاشا
حـول طبـيعـته الـوضعيـة وبالتالي مـدى قابليتـه للـطعـن .
فـقد ذهـب البــعض إلـى اعتبـاره قـرارا قضائــيا وبـالتالي فــهو قرار غير قابـل
لأي طعن، و ذهــب البعض الآخـر إلـى اعتباره قرارا ولائيــا. و بالتالـي فـهـو
قابل للطعـن أمام الـقضاء الإداري .
و مـن بيـن الإشكـالات التـي يطرحهـا التـعـدد في حالـة رفـض المـرأة زوجـها
بـالزوج فـإذا كانت الحالة الأولى التي ترفض فيها و تطلــب الطـلاق فلا إشـكــال،
و لـكــن الإشكال يـطرح عندما تـرفض وتتمســك بزوجـهــا، والــزوج مـتـمسك
بـــطلبـه، فـإن الـفصل 46 يـنص على أن المـحكمة ـتطـبـق مسطــرة الشقاق تلقائيا
مما يطرح تساؤلا مشروعا،هــو هــل المحكمة ملزمة بـتطبيــق هـذا النـص .
اشترط المشرع لانعقاد الزواج عدة شروط نظمها من الفصل 10 إلى 34 من قانون مدونة
الأسرة, فقد اعتبر في المادة العاشرة بأن الزواج ينعقد بإيجاب احد المتعاقدين
وقبول الأخر بألفاظ تفيد معنى الزواج لغة أو عرفا ........
فإذا اشترطه في الإيجاب والقبول : إما شفوي أو كتابي وان يكون متطابقا في مجلس
واحد وان يكون غير مقيدين بأجل أو شرط واقف أو فاسخ .
فان المادة 13 من (ق م م ) قد نص على شروط غاية في الأهمية .
حاولنا التركيز فيها على شرطين أساسيين وهي أهلية الزوج والزوجة والولاية في الزواج
وذلك لما يطرحانه من إشكالات على مستوى العمل القضائي والواقعي .
أولا : شروط صحة الزواج
أ – الرشد الأصل والاستثناء
من المعلوم أن كمال الأهلية يتم بأمرين إما بالتمتع بالقوة العقلية وإتمام ثمان
عشرة سنة شمسية , ومن خلال استقراء مختلف نصوص مدونة الأسرة خصوصا المواد
208.207.206 .
أما التعريفات الفقهية 26 فهناك من يعرفها, بأنها عبارة عن صلاحية الإنسان لوجوب
الحقوق المشروعة له, أو عليه.ولصدور الأفعال منه على وجه يعتد به شرعا.ومن تم
تنقسم إلى أهلية وجوب وأهلية أداء. فهذه الأخيرة تعني صلاحية الإنسان لان تصدر منه
أفعال يعتد بها شرعا .
وهي أما ناقصة أو كاملة.ولقد حددت المادة 19 شرطين أساسيين لكمال الأهلية .
فالأول يتمثل بالتمتع بالقوة العقلية .فالتكليف لا يكون إلا بشرط العقل .لكن أعطت
الفرصة للمصاب بإعاقة ذهنية ذكرا كان أم أنثى بالزواج .
اما كمال أهلية الزواج بثمان عشرة سنة شمسية , وذلك كعلة منضبطة ولما كان الزواج
من التصرفات القانونية فالعقل والإدراك من الشروط الأساسية لإبرامه , فان كان احد
الزوجين مجنونا أو معتوها كان الزواج فاسدا وغير صحيح , حيث يعتبر الجنون والعته
من عيوب الإرادة فكل تصرف يأتيه فاقد الإدراك يعتبر باطلا .
وإذا كان هذا هو الأصل فان المادة 20 من قانون مدونة الأسرة أعطت الإمكانية لقاضي
الأسرة بأن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 ,
بمقرر يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك إما بناءا على خبرة طبية أو بحث
اجتماعي , ولعل هذا الاستثناء من بين الايجابيات التي نصت عليها المدونة , لان
تحديد ثماني عشرة سنة رغم ما فيه من مصلحة فهو ينضوي على عيوب كثيرة وخطيرة .
إلا أن زواج القاصر متوقف على موافقة نائبه الشرعي إذ لا يجوز للعدليين أن يشهدا
على الزواج إلا إذا وافق الولي الشرعي وقد أعطت المدونة إمكانية تدخل القاضي عند
امتناع الولي عن تزويج القاصر إذا رفع القاصر أمره إليه [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] وما دام أن لكل مركز قانوني أثاره فان زواج القاصر تترتب عليه حقوق والتزامات
.
لكن الواقع العملي اثبت أن الراغبين في الزواج تعاملوا مع المقتضيات السابقة الذكر
خلافا لإرادة المشرع فمن هم دون سن الثامنة عشرة والذين رفضا القاضي لهم الإذن
بالزواج, استعاضوا عن العقد باعتمادهم المادة 16 من مدونة الأسرة, أي ثبوت الزوجية
.
بحيث أصبح الفصل 19و 20 مجرد قنطرة للوصول إلى الفصل 16، وترتب عن ذلك أن عدد
أحكام ثبوت الزوجية أصبح يفوق عدد الزواج وبالتالي تحقق خلاف المبدأ القانوني
القار, وأصبح الأصل هو الاستثناء .
إن حل هذا الإشكال يقتضي عدم اللجوء إلى إعمال المادة 16 في الحالات التي يرفض
فيها القاضي الإذن بزواج القاصر وبصفة عامة جميع حالات الزواج الحديثة العهد لان
القول بغير ذلك لا يحقق الغاية من صدور مدونة الأسرة
ب - الولاية في الزواج
تشكل الولاية في الزواج احد المواضيع التي عرفت جدلا واسعا سواء على مستوى الفقه
الإسلامي أو التشريع المغربي, خصوصا مدونة الأحوال الشخصية ومدونة الأسرة الجديدة,
حيث تحولت شرط صحة في الزواج إلى حق من حقوق المرأة الراشدة .
وإذا كان الفقه يعتبر أن الولاية هي سلطة تجعل لمن تبثث له القدرة على إنشاء
التصرفات القانونية وتنفيذها نيابة عن المولى عليه.وهي إما ولاية على المال أو
ولاية على النفس , وقد تجمع الولايتان في يد واحدة كولاية الأب على أبنائه , وقد
تتوزع على شخصين , لذلك سندرس الولاية على النفس إذ كونها تتعلق بإبرام عقد الزواج
.
فبنسبة للتشريع المغربي . نجد مدونة الأحوال الشخصية الصادرة سنة 1957 اعتبرت
الولاية شرط صحة في عقد الزوج , لا يصح إلا بتوفره .
أما في تعديلات 1993 فقد قرر الشرع ثلاث قواعد فعتبر الولاية شرط صحة في عقد
الزواج لا يصح إلا بتوفرها .
الولاية في الأصل هي ولاية اختيار. بحيث لا يمكن للولي أن يعقد على من توجد تحت ولايته
إلا برضاها وبتفويض منها.واستثناءا تتحول الولاية إلى ولاية إجبار ذلك حفاظا على
مصلحتها .
أما في قانون المدونة الجديد نظم الشرع الولاية في الزواج في المادتين 24 و 25 .
فالمادة 24 تعتبر أن الولاية حق للمرأة تمارسها الراشدة حسب اختيارها ومصلحتها ,
وهكذا فالولاية لم تعد شرط صحة في الزواج , واعتمدا بذلك رأي الأحناف 31 ، الذي لا
يفرض الولاية على المرأة الراشدة , أي تلك التي أكملت من الرشد القانوني كما حددته
المادة 209 من مدونة الأسرة .
أما المادة 25 من هذه الأخيرة , فاعتبرت أن للراشد أن تعقد زواجها بنفسها , أو
تفوض ذلك لأبيها أو احد أقاربها ومن تم فالولاية حق لها تستعمله حسب ما ترتئي .
أما القاصر التي لم تصل إلى سن الزواج (18 سنة ) وهو في الوقت نفسه سن الرشد
القانوني, فتخضع لمقتضيات المادة 20 ة من مدونة الأسرة .
والواقع أن السماح للمرأة بزواج نفسها بنفسها جاء تحت إلحاح المطالب النسائية,
أخذا بالاتفاقيات التي صادق عليها المغرب, والمشرع المغربي لا يزال بين النازلتين
في الإبقاء على الولاية أو تركها .
فالراشدة لها أن تزوج نفسها بنفسها أو أن تفوض ذلك لأهلها أو احد أقاربها, فالأول
هو الأصل والثاني هو الاستثناء .
وباستقراء أراء بعض الفقه الحديث فهو يذهب إلى تأييد الولاية في الزواج , لكونه
عقد عظيم الخطر , وترتب عليه أثار خطيرة على الأسرة والأولاد , فالمصلحة تقتضي
الحضر فيه لأنه يحتاج إلى خبرة واسعة بأحوال الرجال ولا يصح الزواج بدون ولي .
فزواج المرأة نفسها بنفسها يؤدي إلى شرخ في الأسرة ويلحق بها أضرارا بالغة تنعكس
على المجتمع .
هذا بالإضافة إلى أن المجتمع الإسلامي تعارف على الولاية في الزواج بل هو من
الأنماط الثقافية الإجبارية , وبتجاهل المشرع للولي يكون قد هجر المذهب المالكي
واخذ بنسبة ضئيلة من الأقوال الشاذة في الولاية , بل نجده يتناقض مع نفسه حيث يبيح
للرشيدة زواج نفسها بنفسها ويقر بضرورة انتداب حكمين أو مجلس العائلة أو من نراه
مؤهلا لإصلاح ذات البين في مسطرة الطلاق لإجراء الصلح..
فإذا كانت الأهلية والولاية كأحد الشروط لصحة الزواج فان هناك إشكالات أخرى قد
تطرح على مستوى الزواج غير الصحيح أو على مستوى التعدد, خصوصا في ظل التحول من
مدونة الأحوال الشخصية إلى قانون الأسرة .
ثانيا : الإشكالات المطروحة في عقد الزواج
من خلال استقراء المادة 50 من مدونة الأسرة , والتي تعتبر الزواج صحيحا متى توفرت
له شروطه وأركانه وانتفت الموانع , ومن تم ينتج جميع آثاره من الحقوق والواجبات
التي رتبتها الشريعة بين الزوجين والأبناء والأقارب , و متى انتفت هذه الأركان
والشروط اعتبر العقد باطلا أو فاسدا .
وهذا التميز وهو جديد إذ يميز ما يمكن إصلاحه من النكاح غير الصحيح وما لا يمكن
إصلاحه
والزواج الباطل يراد به كل زواج اجمع العلماء على عدم صحته لعلة في عقده أي
لإخلاله بركن من أركان العقد .
أما الزواج الفاسد يرد به كل زواج اختلف العلماء في صحته لمن اصدق زوجته خمرا أو
شيء مجهول, وقد حصرت المدونة, الزواج الباطل في ثلاث أمور .
أ : أثار الزواج غير الصحيح
إذا كان المشرع قد اعتبر في المادة 58 من مدونة الأسرة أن الزواج الباطل منعدم
شرعا , وبالتالي خول للمحكمة حق إثارته تلقائيا كما خول ذلك كل من له مصلحة في
إثارته , غير انه من الناحية الواقعية والعملية قد تترتب عن هذا الزواج عدة
إشكالات سواء على مستوى النسب أو الإرث ,
وكذلك فيما يخص حكم الصداق وحكم الفسخ .
فالزواج الباطل يفسخ قبل الدخول وبعده أي دون أن يحسب على الزوجة طلقة, مثل من جمع
بين المرأة وأختها أما الزواج الباطل من حيث استحقاق المرأة الصداق فهو على قسمين
.
فإذا فسخ قبل الدخول فان الزوجة لا تستحق صداقا أما بعد الدخول , فانه يجب أن يدفع
لها الزوج قدرا من المال مقابل ذلك بحسب اجتهادا , القاضي وبحسب النظر إلى حالهما
.
ولكن هذا إذا لم يدخل بها (دون الوطء ) وان دخل بها فللزوجة مسمى من الصداق, أما
في نكاح التفويض فيكون لها صداق المثل .
أما آثار الزواج الباطل من حيث ثبوت النسب فيجب الزوجان حسني القصد والنية, بان
يكونا على علم بان زواجهما محرم كمن تزوج بأخته من الرضاعة دون علمهما، فان الولد
في هذه الحالة يلحق بالزوج .
أما في حالة كان الزوجان أو احدهما سيئ القصد , فالولد لا يلحق بالزوج لأنه ابن
زنا , وضابطه أن كل نكاح يترتب عليه الحد , لا يلحق به الولد بابيه ويستثني من ذلك
إذا اعترف الزوج بأنه على علم بحرمة ذلك في حالات ثلاث :
1- إذا تزوج امرأة كان قد طلقها ثلاث من غير أن تتزوج غيره .
2- إذا تزوج امرأة تحرم عليه حرمة مؤبدة .
3- إذا تزوج امرأة خامسة .
أما فيما يخص حكم الإرث في الزواج الباطل , فلا يكون سببا للتوارث بين الزوجين
لأنه محض زنا , والزنا مانع من موانع الإرث .
هذا فيما يخص الزواج الباطل , أما الزواج الفاسد فقد عالجته المواد 59, 60, 61 من
مدونة الأسرة
وعموما فان الزواج الفاسد يفسخ بطلاق إذا تم الإطلاع على فساده قبل البناء, ويصحح
بصداق المثل إذا لم يتبين إلا بعد البناء .
وقد حددت مدونة الأسرة, حالات الفسخ قبل الدخول وبعده في ثلاث :
1- إذا تزوج احد الزوجين في المرض الذي يخشى عليه الموت بسببه ( المادة 35)
2- إذا قصد الزوج بالزواج تحليل المبتوتة لمن طلقها ثلاث ( المادة 4 )
3- إذا كان الزوج بدون ولي في حالة وجوبه وقد سبق في المادة 13
أما من حيث حكم الصداق في الزواج الفاسد فهو نفسه نفس حكم الزواج الباطل ( المادة
58 )
أما فيما يخص النسب فان الولد الناشئ عنه يلحق بالزوج وينتسب إليه .
أما انتشار الحرمة في الزواج الفاسد فيترتب عليه ما يترتب على الزواج الصحيح , اما
العدة فحكمها حكم زواج صحيح .
وقد يطرح نفس الإشكال بالنسبة للزواج المشوب بالإكراه والتدليس فإذا كانت المادة
62 حينما اعتبرت اقتران الإيجاب والقبول وأحالت في ذلك على المادة 47 والتي تشترط
أن لا يكون الشرط مخالف للشرع والقانون فان الإشكال الحقيقي يطرح أمامنا حينما
ينعقد الزواج بالإكراه والتدليس ( المادة 63) وقد يكره احد الزوجين الأخر على
التعاقد إما إكراها ماديا أو معنويا فإرادة المتعاقد تكون معيبة والعقد يستوجب
الفسخ .
وهذا ما أخذ به القضاء المغربي , فقد اعتبر إجبار الأستاذ طالبته على الزواج به
تحت طائلة الرسوب في الامتحان إكراها معنويا , يستوجب الفسخ والتعويض.
فالمشرع أعطى للمكره أو المدلس عليه حق طلب فسخ عقد الزواج قبل الدخول وبعده لأنه
مشوب بعيب من عيوب الإرادة , وأصبح مفروضا على إرادته وهكذا فقد خول الحق في طلب
الفسخ خلال اجل لا يتعدى شهرين يحسب من تاريخ زوال الإكراه أو العلم بالتدليس .
و إذا كـان الزوج غير الصحيح يطرح عـــدة إشـكالات فإنهــا لا تقلعـن الإشكالات
التي تـطرح عـــن التعدد .
ب- مسألة تعدد الزوجات بين قانون الأحوال الشخصية و مدونة الأسرة
يقصد بالتعدد، زواج شخص بأكثر من واحدة على أن لا يتجاوز القدر المسمـوح بـه شرعا
و هـو أربعــــة، و هـــــو جائـز و مشــروع .
و التــعدد رخصة و استثنــاء إذ لا يـتوسع فيهمـا و لا يـلجأ إليـهم إلا للضرورة
القصـوى، والضرورة تـــقـــدر بـقدرتهـــا .
و بــاستقـراء مدونة الأســرة المغربيـة نجـــد الشــرع قيد التــعدد بأربــــع
شـــروط .
1) التـحقـق مــن إمكانيـة تـحقيـق العـــدل بـيـن الـزوجـات ( يمنـع التـعدد إذا
خيــف عـدم العـدل، الفصل 40).
2) عـدم اشتراط الزوجـة على الــزوج عـــدم الــزواج عليها (الفصل 42 ).
3) وجــود سـبب استثنائي موضـوعي (الفصـــل 41).
4) مـوافقـة الـزوجـة المـراد التزوج عـليـها (الفصــل 43 ).
و مـن النـاحيـة المـسطريـة لا يـختلـف الأمر كثيرا بيـن المسطرة العمليـة ســواء
فـي ظــل قـانـون الأحـوال الشخـصية أو مـــدونـة الأسـرة، فـفـي هـذه الأخيــرة و
إن لـــم يـحـدد المـشـروع ذلك، فـإن العمـل القـضائــي جــرى علـى أن يـقـدم
طالـب التــعدد طلبــه إلــى السيـد قـاضــي التوثيـق يـتضمن الهـوية الكاملـة له
وبـيـان حالته الـعائليـة، والسبـب الـــدافـــع إلـى طـلــب التــعدد مـرفقـا
إليـه بمستند الـزوجيـة و مـا يثبت وضعيته المــادية .
غيـر أن قرار قـاضـي التوثيـق بالإذن بالتعدد، فإنه في حالة الرفـض شـهد نقــاشا
حـول طبـيعـته الـوضعيـة وبالتالي مـدى قابليتـه للـطعـن .
فـقد ذهـب البــعض إلـى اعتبـاره قـرارا قضائــيا وبـالتالي فــهو قرار غير قابـل
لأي طعن، و ذهــب البعض الآخـر إلـى اعتباره قرارا ولائيــا. و بالتالـي فـهـو
قابل للطعـن أمام الـقضاء الإداري .
و مـن بيـن الإشكـالات التـي يطرحهـا التـعـدد في حالـة رفـض المـرأة زوجـها
بـالزوج فـإذا كانت الحالة الأولى التي ترفض فيها و تطلــب الطـلاق فلا إشـكــال،
و لـكــن الإشكال يـطرح عندما تـرفض وتتمســك بزوجـهــا، والــزوج مـتـمسك
بـــطلبـه، فـإن الـفصل 46 يـنص على أن المـحكمة ـتطـبـق مسطــرة الشقاق تلقائيا
مما يطرح تساؤلا مشروعا،هــو هــل المحكمة ملزمة بـتطبيــق هـذا النـص .
الفرضي- عضو جديد
- الجنس :
عدد المساهمات : 29
درجة التقدير : 0
تاريخ الميلاد : 13/07/1963
تاريخ التسجيل : 18/12/2012
العمر : 61
مواضيع مماثلة» الأسرة المسلمة
» أحكام الحضانة في مدونة الأسرة
» مدونة الأسرة : اقرار مبدأ العدل والانصاف
» مستجدات قانون الأسرة / المغرب
» الأسرة المنظمة
» أحكام الحضانة في مدونة الأسرة
» مدونة الأسرة : اقرار مبدأ العدل والانصاف
» مستجدات قانون الأسرة / المغرب
» الأسرة المنظمة
صفحة 1 من اصل 1
صلاحيات هذا المنتدى:
لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى